| ___________________________________________________________ |
Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Burgerlijke Kamer. Zitting 12-12-1910
Voorzitter, Jhr. Mr. R.O. van Holthe tot Echten; Raadsheren, Mrs. Jhr. J.L.W.C. von Weiler en Jhr. J.W. Quintus
Nu het bepaalde loon was overeengekomen, is art. 1383 B.W. niet van toepassing en kon de eischer niet volstaan met zijn bewijs eener bestaande usance wat aangaat de hoegrootheid van het loon, doch had hij ook nog moeten bewijzen dat die usantieele belooning was overeengekomen
Arronr.-Rechtbank te ’s-Gravenhage. Burgerlijke Kamer. Zitting van den 29 Juni 1909
Voorzitter, Jhr. Mr. J.F. Schuurbeque Boeije; Rechters, Mrs. Jhr. Rh. Feith en P. Polvliet
W.A. Ockhorst, wonende ’s-Gravenhage, gedaagde en appellant, procureur Mr. B. Spier, advocaat Mr. M. Tels te Rotterdam
tegen
H.P. Schönrock, wonende te Heemstede, eischer en geïntimeerde, procureur Mr. B. van Rossem, advocaat Mr. M. Nauta te Utrecht.
Het Hof;
Gehoord partijen in hare conclusiën en pleidooien;
Gezien de stukken van het geding;
Wat de feiten en het gevoerde geding betreft:
Overnemende wat hieromtrent wordt overwogen in de door de Arrond.-Rechtbank te ‘s-Gravenhage op 31 Dec. 1907 en op 29 Juni 1909 tusschen den nu geïntimeerde als eischer en den nu appellant als gedaagde gewezen vonnissen, luidende de beslissing van:
dat van 31 Dec. 1907, enz.;
dat van 29 Juni 1909, enz.;
O(verwegende). dat de toenmalige gedaagde tijdig van beide vonnissen is gekomen in hooger beroep en partijen vervolgens voor dit Hof hebben geconcludeerd als aan het slot van hare wederzijdsche conclusiën is vermeld;
In rechte:
O. dat appellant zich in de eerste plaats door de in eersten aanleg gegeven beslissing bezwaard acht, omdat de Rechtbank — door, op grond van appellants erkentenis dienaangaande, het geven der opdracht tot het rijden op de harddraverijen als tusschen partijen vaststaande aan te nemen — ten onrechte appellants onsplitsbare bekentenis zoude hebben gesplitst;
O. ten aanzien van deze meer in het bijzonder het interlocutoir vonnis van 31 December 1907 rakende grief, dat in deze niet van eene onsplistbare bekentenis doch enkel van eene gedeeltelijke erkentenis en eene gedeeltelijke ontkentenis de rede is;
dat immers hetgeen door gedaagde thans appellant, eene onsplitsbare bekentenis wordt genoemd blijkens de conclusie van antwoord in eersten aanleg, bestond in eene erkentenis van het door eischer, thans geïntimeerde, bij dagvaarding en conclusie van eisch gesteld rijden op harddraverijen en de daartoe door hem, appellant, gegeven opdracht, onder verklaring, dat tusschen partijen was overeengekomen, dat de belooning zou zijn 10 pCt. der gewonnen prijzen;
dat die verklaring over het salaris, indien zij bewezen ware, niet zou doen vervallen de waarheid der bekentenis van de opdracht en het voldoen aan die opdracht;
dat die verklaring alzoo niet de toevoeging van eene bevrijdende daadzaak inhield en de erkentenis van appellant ook met die verklaring hare kracht behield, zoodat de Rechtbank door op deze verklaring geen acht te slaan niet kan gezegd worden appellants erkentenis te zijnen nadeele te hebben gesplitst;
O. dat alzoo appellants, op ongeoorloofde splitsing zijner bekentenis gebouwde, grief is ongegrond en het interlocutoir vonnis van 31 Dec. 1907, vermits daartegen geene andere grieven zijn aangevoerd, mitsdien behoort te worden bevestigd;
O. wijders dat appellant tegen het eindvonnis is opgekomen en bij het Hof herstel van grieven heeft gevraagd, wijl de Rechtbank bij dat vonnis de vordering heeft toegewezen, terwijl, gelijk zij zelve overwoog, geen bewijs was bijgebracht omtrent het bij het interlocutoir vonnis van 31 Dec. 1907 in de eerste plaats te bewijzen, opgelegd feit, te weten:
„dat gedaagde (geïntimeerde) met eischer (appellant) was „overeengekomen, dat gedaagde aan eischer zou betalen eene „belooning van f 10 per draverij of ⅓ deel van een gewonnen prijs” ;
O. wat betreft deze grief:
dat aangenomen, gelijk de Rechtbank deed, dat behalve de opdracht ook bewezen ware en wel door de getuigenverklaringen het 2e te bewijzen opgelegd feit, terwijl, als zijnde niet weersproken, tevens tusschen partijen vaststond het rijden zelf op de bij dagvaarding gestelde data, alsdan zoude bewezen zijn, dat eischer, thans geïntimeerde, als rijder van harddraverijen in de jaren 1901 en 1902 op last en ten behoeve van gedaagde, thans appellant op de verschillende bij dagvaarding gestelde harddraverijen had gereden met paarden van gedaagde en dat voor zulk rijden de usantieele belooning was f 10 per draverij of ⅓ deel van een gewonnen prijs;
dat dit bewijs alsdan zoude kunnen geacht worden voor toewijzing der vordering voldoende te zijn indien partijen het er over eens waren dat omtrent het loon geen beding was getroffen aangezien geïntimeerde in dat geval wellicht met vrucht een beroep zoude kunnen doen op de bepaling van art. 1383 B. W., luidende: „dat bestendig gebruikelijke bedingen geacht worden stilzwijgend in de overeenkomst te zijn „begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt”, en alzoo bevattende een wettelijk vermoeden ten aanzien van den onderstelden wil van partijen;
dat waar echter ten deze tusschen partijen vaststaat, dat een bepaald loon was overeengekomen — stellende immers oorspronkelijk eischer dat dit zou bedragen f 10 per draverij of ⅓ deel van een gewonnen prijs en bewerende oorspronkelijk gedaagde dat het loon slechts zijn zou 10 pCt. der gewonnen prijzen — gemeld artikel niet van toepassing is, vermits dit enkel is geschreven voor het geval er geen beding gemaakt was;
dat hieruit volgt dat geïntimeerde, om zich zijne vordering te zien toegewezen, niet kon volstaan met zijn bewijs eener bestaande usance wat aangaat de hoegrootheid van het loon doch ook nog had moeten bewijzen dat die usantieele belooning was overeengekomen;
dat nu alzoo dit laatste door hem niet is bewezen, zijne vordering hem als onbewezen had moeten worden ontzegd, behoudens voorzoover het door oorspronkelijk gedaagde gedaan aanbod betreft en met bepaling dat deze met dit aanbod kan volstaan, zoodat het vonnis der Rechtbank van 29 Juni 1909 reeds op dien grond behoort te worden vernietigd en gevoegelijk hetgeen verder tegen de juistheid van dat vonnis is m het midden gebracht, speciaal dat ook het 2e bij het interlocutoir vonnis te bewijzen opgelegd feit niet zou zijn bewezen buiten beschouwing kan blijven;
O. ten slotte omtrent de proceskosten dat, aangezien partijen over en weer op eenige punten in het ongelijk zijn gesteld, het Hof termen vindt tot gedeeltelijke compensatie en wèl in voege als hieronder zal blijken;
Gezien art. 56 B. R.;
Rechtdoende in hooger beroep;
Bevestigt het vonnis door de Arrond.-Rechtbank te s-Gravenhage op 31 Dec. 1907 tusschen partijen gewezen;
Vernietigt het vonnis dierzelfde Rechtbank van 29 Juni 1909 ; En opnieuw rechtdoende;
Ontzegt den oorspronkelijken eischer, thans geïntimeerde, zijne vordering, voorzoover deze het door oorspronkelijken gedaagde, thans appellant, gedaan aanbod te boven gaat;
Verklaart dit aanbod voldoende en dat appellant daarmede kan volstaan;
Veroordeelt mitsdien den appellant aan geïntimeerde tegen behoorlijke kwijting te betalen de som van f 16.12 ½ met de rente ad 5 pCt. ’s jaars sedert den dag der dagvaarding tot dien der voldoening;
Compenseert de proceskosten in dier voege dat oorspronkelijk eischer, thans geïntimeerde, behalve zijne eigene kosten, zal dragen alle kosten in eersten aanleg aan zijde van oorspronkelijk gedaagde, thans appellant gevallen en begroot op f 196.37:, zoomede ¾ van diens kosten in hooger beroep, wordende die ¾ tot op deze uitspraak begroot op f 110.21 ½.
De Rechtbank;
Gezien de stukken, waaronder de grosse van een interlocutoir vonnis dezer Rechtbank dd. 31 Dec. 1907 tusschen partijen gewezen;
Gehoord partijen;
Ten aanzien der feiten:
zich gedragende aan hetgeen te dien aanzien bij voormeld vonnis is overwogen;
Overwegende dat bij dit vonnis de eischer werd toegelaten door getuigen te bewijzen:
1o. dat gedaagde met eischer is overeengekomen dat gedaagde aan eischer zou betalen eene belooning van f 10 per draverij of een derde deel van een gewonnen prijs;
2o. dat het een vast gebruik is bij eigenaars van harddravers om aan den rijder van beroep die niet in vasten dienst is van dien eigenaar, eene belooning te betalen van f 10 per draverij of een derde deel van een gewonnen prijs;
O. dat eischer ten dienenden dage tot bewijs dier feiten acht getuigen heeft doen hooren terwijl gedaagde tot tegenbewijs een viertal getuigen heeft geproduceerd;
O. dat partijen daarna nog eene conclusie hebben genomen, eischer, ten betooge dat hij in het hem opgelegd bewijs is geslaagd en subsidiair te verzoeken, dat de rechtbank hem een aanvullenden eed oplegge of wel zich alsnog door deskundigen zal doen voorlichten, omtrent de voor beroepsrijders gebruikelijke belooningen en gedaagde, ten betooge, dat het aan, eischer opgedragen bewijs niet is geleverd en om eischers subsidiair verzoek te bestrijden;
O. dat partijen vervolgens recht op de stukken hebben gevraagd ;
In rechte:
O. dat omtrent het sub 1o. te bewijzen opgelegde feit geen bewijs is bijgebracht;
O. dat echter omtrent het tweede feit is verklaard:
door de getuigen: Harff, Geersen, Oppelaar en Harmeijer: dat zij sedert respectievelijk vier, tien, twintig en zes jaar geregeld de harddraverijen hier te lande bezoeken en daar paarden laten loopen; dat deze bereden worden door niet in hunnen vasten dienst zijnde beroepspikeurs, welke zij daarvoor steeds hebben betaald met f 10 per draverij, of indien een prijs werd gewonnen, met een derde deel van dien prijs ; en dat het hun bekend is, dat dit de gebruikelijke belooning voor beroepsrijders is;
door de getuigen J. G. de Boer, Koster en J. F. de Boer: dat zij sedert respectievelijk dertig, acht en veertig en twintig jaar als beroepspikeurs hier te lande op harddraverijen hebben gereden met paarden van eigenaars in wier vasten dienst zij niet waren; dat zij daarvoor steeds met f 10 per draverij of een derde van den gewonnen prijs zijn betaald en dat zij weten, dat dit de gebruikelijke belooning is; en door dien getuige Steinnagel: dat hij tien jaar geleden paarden van den Heer Hommes te Groningen bereed en daarvoor overeenkomstig het destijds bestaand gebruik als belooning ontving f 10 per. draverij of een derde van den door hem gewonnen prijs;
O. dat deze verklaringen naar het oordeel der Rechtbank niet worden ontzenuwd door die, in de contra-enquête afgelegd ;
dat toch door de getuigen van den Berg, Schuijl, Breys en Lammens, allen eigenaars van harddravers die evenzeer hier te lande aan harddraverijen hebben deelgenomen, weliswaar is verklaard dat de gezegde usance hun niet bekend is en dat zij aan de niet in hun vasten dienst zijnde pikeurs ook steeds andere prijzen hebben betaald, dan de bij dagvaarding berekende, doch bij die beoordeeling hunner verklaring in het oog dient te worden gehouden: dat van den Berg slechts in de jaren 1892 en 1893 paarden heeft doen lopen;
dat Schuijl zijne paarden in den laatsten tijd steeds door zijn zoon heeft doen rijden;
dat Breys eerst sedert drie jaren aan harddraverijen doet en de laatste twee jaren zijne paarden door vaste pikeurs van gedaagde heeft doen rijden;
dat Lammens, hoewel niet geregeld ook wel eens een derde van den gewonnen prijs, aan zijn pikeur heeft betaald;
dat voorts uit het feit, dat de gezegde usance aan de bedoelde getuigen niet bekend is, niet behoeft te volgen, dat de in de enquête afgelegde verklaringen, omtrent het wel bestaan daarvan ongeloofwaardig moeten worden geacht;
en eindelijk, dat het betalen van andere loonen dan de gebruikelijke er alleen op wijst, dat — gelijk zulks ook in den aard der zaak ligt — bij overeenkomst van die usantieele bezoldiging kan worden afgeweken;
O. dat gedaagde er in zijne laatste conclusie ten slotte nog op heeft gewezen, dat de beweerde usance — indien al voor hen, die uit liefhebberij paarden houden, toch in ieder geval niet geldt voor die eigenaren, die van het laten loopen van harddravers hun gewoon beroep maken;
dat echter op deze onderscheiding waarvan noch gedaagde in een zijner vorige conclusies, noch een der getuigen in de enquête of contra-enquête gewag hebben gemaakt in dezen stand der zaak niet meer kan worden ingegaan;
O. dat het in de tweede plaats aan eischer te bewijzen opgelegde feit alzoo op de gezegde gronden, voor bewezen moet worden gehouden en het der Rechtbank in verband daarmede overbodig voorkomt, zich omtrent de voor beroepsrijders gebruikelijke belooningen andermaal — door deskundigen te doen voorlichten;
O. dat gedaagde niet heeft weersproken dat eischer ten zijnen behoeve in 1901 en 1902 op de bij dagvaarding nader aangeduide harddraverijen als pikeur heeft gereden en alstoen de mede bij dagvaarding gespecificeerde prijzen heeft gewonnen, zoodat gedaagde, met het oog op de als bewezen aangenomen usance aan eischer een bedrag van f 416.62 verschuldigd is;
O. dat de vordering derhalve toewijsbaar is;
Recht doende:
Veroordeelt den gedaagde om tegen behoorlijke kwijting aan den eischer te betalen de som van f 416.62 met de interest daarvan ad 5 pct. ’s jaars van den dag der dagvaarding tot op dien der voldoening;
Verklaart dit vonnis, met uitzondering van de veroordeeling in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad mits tegen borgtocht, binnen acht dagen, nadat hoogere voorziening zal zijn gedaan (te stellen en binnen vijf dagen, nadat die zal zijn gesteld, aan te nemen of te betwisten;
En veroordeelt den gedaagde in de proceskosten tot op deze uitspraak aan zijde des eischers begroot op f 263.72 ½.
| ___________________________________________________________ |